澳洲ATO威胁刑事起诉PwC，同时起草法律职业特权改革

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澳大利亚税务局正在加大对利用法律职业特权逃避税务审查的公司的打击力度，公布了一项针对“四大”会计师事务所的严厉政策草案。

与此同时，澳大利亚税务局对PwC提起了具有里程碑意义的法庭诉讼，试图获得与该公司为肉类生产巨头 JBS 工作相关的大量文件，据称该文件错误地声称拥有法律职业特权。

据澳大利亚税务局称，近年来，对大型跨国公司的数十次税务审计都因“企图向（税务）专员隐瞒事实和证据而鲁莽或毫无根据的声称[使用法律职业特权]”而中断。

但法律行业的主要成员机构澳大利亚法律委员会已经抨击提案草案“过度”，并承诺反击“侵犯特权”。

根据本周开始征求意见的协议草案，声称享有特权的公司必须详细说明谁收到了通信，就哪些法律问题提出了建议，以及该文件的“主要目的”。

No.1

法律职业特权（LPP）

法律职业特权(legal professional privilege)到底是什么？

根据新州政府信息与私隐公署的解释，法律职业特权（LPP）保护律师与客户之间的机密通信和机密文件，其主要目的是律师向客户提供法律建议或专业法律服务，或用于当前或预期的诉讼。

必须始终根据适用于信息和参与该沟通的人员的所有事实和情况来考虑特权的存在和维护。

为了适用法律职业特权，必须满足法律职业特权的每个要素。源自《1995 年证据法》（NSW）第 118 和 119 条的法律职业特权的基本要素是：

• 客户和律师关系的存在

• 沟通或文件的机密性质，以及

• 该通信或文件的主要目的是：

1. 使客户能够获得或律师提供法律建议或提供法律服务，或

2. 用于现有或预期的诉讼。

仅仅提及法律建议的存在与维持该建议所附的特权并不矛盾。

如果法律建议由内部律师提供，则必须证明该文件是在履行律师专业职责的过程中产生的。

No.2

PwC案件

澳大利亚税务局本月在联邦法院就法律职业特权与会计巨头PwC展开了较量。

首先，PwC和 ATO各自花费重金聘请资深律师界人士打官司，包括著名的 Suzanne McNicol QC、Richard McHugh SC 和 David Batt QC，显示了控辩双方都非常想获胜。

然后，是数十名观察员，从未参与此案的律师到记者，在五天的听证会中的每一天都拨入 Microsoft Teams 参与听证会。

最后，在早些时候威胁要对PwC采取刑事行动之后，ATO 自己提起了诉讼。

税务局正在起诉PwC，试图获取与该公司为肉类生产巨头 JBS 所做工作相关的数千份文件，据称该公司主张其特权是错误的。

问题归结为PwC等提供税务和咨询工作以及法律实践的多业务公司的“商业建议”是否也构成以吸引法律职业特权为目的的法律建议。

PwC及其客户 JBS 希望维护法律职业特权——保护律师与客户之间的沟通——因此他们没有义务向 ATO 提供有关肉类加工商税务事务的内部文件。

反过来，ATO 想要取消该主张，以便它可以访问文件和信件，以便调查 JBS 的活动。

ATO 指责PwC在其高端税务建议中加入了一名“相对缺乏经验的律师”，让 JBS 以“披上特权的外衣”，而实际上这项工作是由税务顾问完成的。

No.3

特权的“溢价”

代表 ATO 的大律师 McNicol 声称，这种做法在专业服务公司中很常见，客户甚至为此支付了“溢价”。

Suzanne McNicol QC声称 PwC 错误地应用了特权。

这样的发现将动摇四大咨询公司的商业惯例，根据税务局的说法，这些咨询公司经常将法律建议与其会计和咨询工作打包在一起，目的是吸引特权并保护这些工作免受监管机构的审查。

然而，因处理疑难案件而声名鹊起的 McHugh 先生表示，ATO 不公平地瞄准了该公司还提供非法律服务的事实。

Batt 先生是法庭之友amici curiae，他说特权不应该像传统律师事务所那样适用于多业务的专业服务机构的客户工作，因为他们的工作和员工的“内在性质”不是相同。

当重大法律问题有争议时，Amici curiae – 或“法庭之友” – 在法律问题上协助法庭。

资深大律师 Richard McHugh 表示，ATO 对待PwC的方式与对待纯律师事务所不同。

Batt 先生表示，将“正统”特权规则应用于多业务公司的工作“充其量是尴尬的”，并提供了与适用于纯法律工作的“截然不同的背景”。

“在任何时候都必须认识到并牢记这种背景...... [它] 就其本质而言，涉及顾问团队，其中只有一些是律师，从事混合性质的工作，从根本上讲不同于在我们提交的文件中，人们会发现传统律师事务所在做什么，”他说。

虽然在某些情况下特权仍然存在，但它们是有限的，在确定所提供建议的“主要目的”时需要考虑这种情况。

Batt 先生辩称，根据他对文件的分析，JBS 声称的文件中只有 25% 声称对实际有资格获得保护的特权，因为PwC“淡化了“多业务伙伴关系背景”的重要性。

No.4

对业务结构的威胁

法律业内人士表示，这一发现可能会进一步挑战"四大"新兴的法律部门。

David Batt QC 认为只有 25% 的 JBS 文件符合保护条件。

McNicol 博士将这种情况下的特权与涵盖“盘子上提供的大杂烩”的 Glad Wrap 进行了比较。

她说，通过将法律建议作为“开胃小菜”与其他服务一起提供，PwC可以涵盖“Glad Wrap”法律建议所涵盖的所有建议，这意味着税务局“没有机会看到拼盘” ，它是不透明的”。

与此同时，越来越多的律师事务所开始涉足提供咨询服务的业务，这意味着他们也将密切关注此案。

对他们来说，特权的提供可以形成他们的服务产品与“多业务公司”的服务产品的区别点。

事实上，诺顿罗氏富布赖特 (Norton Rose Fulbright) 在 2018 年已经将“特权的好处”作为其新咨询部门与其他专业服务公司的“主要区别”。

Batt 先生本人承认，即使律师事务所没有明确提供法律建议，他们的沟通也更有可能获得特权，因为与客户的关系首先更可能是法律性质的，而不是商业性质的。

No.5

“期待审查”

这样的政策可能会改变四大咨询公司的商业惯例，根据PwC案例中的税务局的说法，它们经常将法律咨询与会计和咨询工作打包在一起，目的是吸引特权并保护这些工作免受监管机构的审查。

虽然该协议是自愿的，但 ATO 警告说，任何不遵守它的人“都应该期待”审查。

“重要的是，法律职业特权仅在适当使用的情况下才被主张，如果我们认为我们有权获得确定正确税收结果所需的信息，我们将质疑该主张，”协议中写道。

它还警告不要对成捆的文件进行“一揽子主张”，也不要仅仅依赖自动审查系统。

但澳大利亚法律委员会主席雅各巴·布拉施 (Jacoba Brasch) 表示，协议草案的部分内容“超出了范围”，尽管该组织最初表示他们正在与 ATO 合作制定一套指导方针。

她表示，这些提议将“对律师施加超出其专业职责和义务的期望”，并以纳税人及其律师必须向 ATO 提供的详细信息水平为例，以获得特权。

律师们越来越担心澳大利亚税务局在特权主张方面面临的挑战越来越多。

“客户无法获得有效的代表，除非他们能够与律师自由坦率地交谈，[这] 对这个国家的司法行政至关重要，”布拉施博士说。

“必须反对侵犯特权。法律委员会将继续努力确保‘最佳实践’程序……不应侵犯客户与律师进行保密特权通信的基本权利。”

No.6

EY

四大会计师事务所EY警告称，税务局的一项新协议草案旨在阻止公司滥用法律职业特权来避免对其税务事务的审查，其要求如此“广泛”，有可能进一步拖慢监管机构的调查。

根据自愿协议草案，要求享有特权的公司被要求详细说明谁收到了通信，确定正在考虑的法律问题并描述文件的“主要目的”。

他们还必须详细说明提供建议的人是法律从业者、内部法律顾问、不以该身份行事的律师还是非法律顾问。

但安永亚太地区税务争议负责人 Martin Caplice 表示，虽然要求特权的决定最终是客户的决定，但由于所涉及的成本，有些人可能会使用自愿协议。

No.7

可能会造成延误

“协议草案包含大量信息请求，我们预计一些客户将决定不采用这些请求，因为准备答案会产生额外的管理成本，”他说。

“在很长一段时间内，对向 ATO 提出的特权要求的简短描述就足够了，尤其是这种情况。”

Caplice 先生警告说，根据协议要求提供的大量信息也可能导致 ATO 声称的特权要求造成的延误类型。

他说：“审计过程中的任何延迟，通常都是由 ATO 自己制定文件要求的方式造成的。”

“如果他们要求提供数千份文件，我们的客户审查这些文件以评估他们想要主张的任何特权要求的过程需要时间。

“根据该协议，这种延迟实际上可能会延长。”

他补充说，EY的客户拥有要求特权的“基本法律权利”，并且“无论建议是否由多学科公司的法律从业者提供”都适用。

KPMG凯特马歇尔也反驳了澳大利亚税务局的警告，即它将对此类公司客户的特权要求进行特别审查。

马歇尔女士说：“该协议应平等适用于所有律师，无论这些从业人员是在传统律师事务所内还是在四大附属律师事务所内。”

注意到KPMG“仅支持有效的特权主张”，她说 ATO 需要在其希望更好地理解纳税人的保护主张与“[他们] 拥有从他们那里获得保密建议的普通法权利这一事实之间取得平衡”。

EY和KPMG均未因客户在法庭上受到澳大利亚税务局质疑的特权而提出控诉。

Marshall 女士和 Caplice 先生都将其公司与 ATO 的关系的优势列为促成这一点的原因，因为这使他们能够在建立特权要求方面进行建设性的工作。

No.8

ATO 支持协议

PwC和DTT均拒绝置评，理由是这是一个持续的法律问题。他们正在与法庭诉讼作斗争，这些诉讼涉及对从监管者和股东处扣缴税款和审计信息的法律特权的新解释。

ATO 支持协议草案，称虽然它支持纳税人获得高质量的法律建议，但它担心他们正在使用“毫无根据或鲁莽”的特权要求向专员隐瞒信息。

“ATO 不是，也不会寻求成为特权索赔的仲裁者，”一位女发言人说。

“然而，为了适当地进行调查和审计，ATO 必须能够适当地考虑并可能挑战特权要求。”

这位女发言人表示，尽管该协议是自愿的，但通过遵循指南中的程序，“纳税人可以获得一定程度的确定性和信心，以确定专员是否可能接受或质疑他们的 [特权] 要求”。

她补充说，该协议不仅适用于四大会计师事务所，而且“与所有法律业务相关”。

前 ATO 副专员和现任 Minter Ellison 顾问 Mark Konza 直言不讳地表示特权要求拖慢了税务局的工作。

“有很多纳税人和他们的顾问对特权持简单化的看法——有时他们只是说‘有律师参与，所以这是特权’，但实际上它比这更微妙，”他说。

“你必须考虑很多因素，这提供了指导。纳税人及其代表需要对特权采取可行的方法，这可以帮助他们做到这一点。”

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